INFODIAG N°55

march 2021

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ÉDITORIAL

Bonjour à tous,

En ce début d’année, qui s’annonce encore pleine d’imprévus, de difficultés, d’opportunités, de transformations, nous lançons dans la région Haut de France une action en faveur du dialogue social.

SOLUCIAL AVOCATS, via Diane DUBRUEL-MOTTE et moi, est engagé à Réalité du Dialogue Social, association qui a pour originalité de porter cette cause en réunissant tous les acteurs que sont les entreprises (privées ou publiques), les syndicats, les collectivités territoriales, les DRH et les experts qui interviennent auprès des employeurs et des représentants du personnel.

Pour taper le coup d’envoi des actions de la délégation régionale Hauts-de-France de Réalités du dialogue social, nous avons eu le plaisir d’animer un webinaire faisant dialoguer (et répondre aux questions des participants) une DRH (Monique MACKIW) et un responsable syndical (Arnaud VANDECASTEELE de la CFDT), tous deux faisant vivre ce dialogue social au sein d’AG2R LA MONDIALE à Lille, et nationalement.

Sur le thème « travailler autrement », ils nous ont fait partager leurs expériences, les grands sujets « d’avant » et de « pendant crise », et ont tracé des perspectives.

Le succès de cet événement, en qualité et en audience, est un encouragement pour notre délégation.

Vous êtes tous les bienvenus pour la rejoindre (en nous écrivant ou en cliquant www.rds.asso.fr) et porter ce dialogue social, en particulier dans notre région qui en porte la culture et l’histoire.

C’est un des ingrédients qui nous aidera à surmonter, quel que soit le contexte de votre entreprise, les défis qui nous attendent en 2021 !

Thierry DOUTRIAUX, Avocat Associé

FICHES DE PAIE
LES PIÈGES À ÉVITER !

Notre pratique quotidienne du droit social pour les entreprises fait que nous sommes fréquemment confrontés à des fiches de paie comportant des mentions non justifiées, pouvant être lourdes de conséquences juridiques, voire judiciaires, donc financières.

Document établi unilatéralement par l’employeur, il est souvent interprété par les juges en faveur du salarié. Notre inventaire n’est évidemment pas exhaustif.

1. CODE APE

Le bulletin de paie comporte obligatoirement (C. trav. art. R 3243-1, 1° et 2°) :

  • Le nom et l’adresse de l’employeur ainsi que, le cas échéant, la désignation de l’établissement dont dépend le salarié,
  • Le numéro de la nomenclature d’activité caractérisant l’activité de l’établissement d’emploi (code APE) ainsi que, pour les employeurs concernés, leur numéro d’inscription au répertoire national des entreprises et des établissements (répertoire Sirene).

Depuis 1947, 6 nomenclatures d’activités et de produits se sont succédées. La dernière en date, dite nouvelle nomenclature d’activités, NAF rév. 2, est entrée en vigueur le 1er janvier 2008.

Toute entreprise et tout établissement se voient attribuer par l’INSEE, lors de leur inscription au répertoire SIRENE, un code caractérisant leur activité principale (APE).

Il faut veiller à viser le code adéquat, pour ne pas s’exposer à l’application d’une convention collective normalement inapplicable.

Ce code ne présente aucun caractère obligatoire pour le juge qui peut parfaitement en retenir d’autres, comme celui de l’activité réelle ou du chiffre d’affaires.

Heureusement, le code APE n’est qu’un indice, mais mieux vaut éviter les confusions.

2. ANCIENNETÉ

Pour les juges, la date sur le bulletin de paie vaut présomption de reprise d’ancienneté (Cass. soc. 12-9-2018 no 17-11.177 F-D177 F-D BS 11/18 inf. 660).

Il est toujours plus prudent de faire figurer la date réelle d’entrée.

Si on veut faire apparaître une date plus ancienne, sur la base d’une « reprise d’ancienneté », attention à bien vérifier la portée de la clause de reprise d’ancienneté.

Elle peut porter sur un ou des avantages en particulier (ex. calcul de l’indemnité de licenciement).

Quand cette date figure sans précision sur la fiche de paie, le risque est que cette reprise couvre tous les avantages et plus généralement tous les droits du salarié liés à l’ancienneté, malgré des engagements initialement plus restrictifs.

3. CONVENTION COLLECTIVE

Il est possible et légal de n’en viser aucune si l’entreprise n’appartient pas à une organisation syndicale signataire ou si l’activité ne dépend pas d’une convention collective étendue.

Le visa du Code du Travail suffit alors.

La mention d’une convention collective non obligatoire est assimilée à un usage, à un engagement volontaire de l’entreprise à ce titre.

Il peut être mis fin à cet usage en respectant les règles de dénonciation.

Si la convention collective a été visée par erreur, certes le principe est que l’erreur n’est pas créatrice de droits, mais le risque est grand de voir le juge retenir l’usage plutôt que l’erreur.

Cela est délicat car si l’employeur est obligatoirement assujetti à une autre convention collective que celle mentionnée sur le bulletin de paie, en raison de la nature de son activité principale, il n’est pas pour autant délié de cette dernière. Les conventions peuvent donc se cumuler…

Enfin, la question se pose aussi de la portée de cet engagement de l’employeur : cela porte-t-il sur tous les textes conventionnels ou sur certains avantages ? l’employeur est-il tenu par les accords signés dans le futur ?

Bref, toutes ces choses sont à bien clarifier, y compris par écrit, et de préférence avec ses représentants du personnel.

4. CLASSIFICATION

Le bulletin de paie indique le nom et l’emploi du salarié, ainsi que sa position dans la classification conventionnelle qui lui est applicable.

La position du salarié est notamment définie par le niveau ou le coefficient hiérarchique qui lui est attribué (C. trav. art. R 3243-1, 4°).

Dans un monde parfait, il doit y avoir un alignement entre :

  • La réalité des fonctions du salarié,
  • La grille de classification conventionnelle,
  • Ses fiches de paie.

En pratique, les changements de fonctions, de classification (parfois d’une limpidité très relative, même pour le juriste le plus aguerri), les sous ou sur qualification créent des décalages, pouvant être source de litige sur le minimum conventionnel, la détermination de la catégorie, l’application de tel avantage ou pas.

La classification est donc à manier avec précaution, sachant que l’entretien annuel peut être le bon moment pour revoir cette question de manière conjointe.

A savoir que sans preuve d’un surclassement volontaire du salarié, le juge examine ses fonctions réelles pour fixer la classification applicable (Cass. soc. 12-11-2020 n° 19-13.124 F-D124 F-D BS 1/21 inf. 31).

5. MANDATAIRE SOCIAL

Le mandataire social n’est pas un salarié mais il a une fiche de paie : c’est la source de beaucoup de confusions.

Un mandataire social dépend du droit des sociétés et du droit commercial.

Le Code du Travail ne lui est pas applicable, même s’il cotise au régime général.

Exception majeure : il ne cotise pas à POLE EMPLOI, mais peut souscrire une assurance spécifique.

En pratique, il est parfois un ancien salarié dont on « oublie » de corriger la paie.

Un salarié nommé mandataire social voit son contrat de travail :

  • Rompu s’il en est décidé ainsi par écrit, ce qui est rare,
  • Suspendu pendant le temps du mandat, avant de renaître à son terme, ce qui est la règle,
  • Poursuivi en cas de cumul avec le mandat social.

Dans le dernier cas, il y a des conditions strictes à respecter, dont la double fiche de paie pour distinguer les rémunérations. Il est possible d’interroger POLE EMPLOI pour sécuriser ce cumul.

A ce jour, la production d’un écrit (dont bulletins de paie) ne suffit pas à créer l’apparence d’un contrat de travail pour les mandataires sociaux (Cass. soc. 10-6-2008 n° 07-42.165 : RJS 10/08 n° 1045 ; 17-9-2008 n° 07-43.626).

6. DURÉE DU TRAVAIL

A ce sujet, le maître mot est aussi l’alignement : réalité, contrat, convention collective, fiche de paie.

Trop souvent, nous trouvons les fameuses 35 heures (151,67) sur les fiches de paie :

  • De cadres dirigeants, à qui la réglementation sur la durée du travail n’est pas applicable,
  • De cadre en forfait jours (avec ou sans clause valable et avec ou sans pratique des garanties légales ou conventionnelles indispensables à sa validité).

En pratique, cela conduit à des contentieux impliquant des demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires, avec majorations, repos compensateur, cotisations, congés payés…

La cerise sur le gâteau est la demande d’indemnité pour travail dissimulé de 6 mois de salaire qui peut être due en cas de rupture du contrat.

S’agissant de cadres avec des niveaux de rémunération importants, cela peut avoir des conséquences vertigineuses.

Les avocats de salariés ont tendance à compenser le barème Macron (qui plafonne les indemnités possibles pour le salarié en cas de licenciement injustifié) en formulant ce type de demandes, pourtant jamais formulées pendant l’exécution du contrat de travail.

Il ne faut jamais se laisser répondre : « le logiciel de paie est comme ça ».

C’est un discours que le juge pourra entendre, mais très difficilement comprendre.

7. PRIMES

L’adage selon lequel « qui paie mal, paie deux fois » s’applique à plein.

Veiller à l’intitulé de ces primes pour bien établir le respect :

  • Du contrat,
  • De la convention collective,
  • De la loi.

Veiller aussi à utiliser à bon escient la notion de prime dite « exceptionnelle », qui doit le rester vraiment.

8. RECTIFICATION DES ERREURS

Reste que l’erreur est humaine et que l’employeur peut en commettre.

Si des versements sont intervenus à tort (prime indue, avantage conventionnel non applicable, faux frais, etc…), il est possible de récupérer le trop versé.

Il faut le faire en respectant les limites en matière de prélèvements sur les salaires, voire sous le contrôle du juge.

En tout cas, contrairement à une idée reçue, le droit du travail applique les règles de remboursement en matière d’enrichissement « sans cause ». Cela peut s’appliquer à des commissions, à du variable, à des congés payés, ….

BONNE RESOLUTION

Vous l’avez compris, il faut veiller aux mentions figurant sur le bulletin de paie. La Cour de cassation a en effet tendance à considérer que ces mentions valent reconnaissance de la part de l’employeur des droits qu’elles indiquent au profit des salariés.

Les points de vigilance ne manquent donc pas, sans parler du calcul des cotisations, de l’activité partielle, des arrêts maladie (avec le fameux maintien du salaire net et non du brut), de la responsabilité des prestataires de paie commettant parfois des fautes engageant leur responsabilité.

Reste, si cela fait partie de vos bonnes résolutions 2021, à identifier les sujets pouvant vous concerner et déclencher un audit, voire des actions correctives.

Thierry DOUTRIAUX
Thierry DOUTRIAUXAvocat Associé

INTERVIEW MAUD STÉPHAN
Déléguée générale de l’association Réalités du dialogue social

Dans le présent numéro de l’Infodiag, Réalités du dialogue social, est mentionnée à la fois dans l’EDITO et dans la rubrique l’Art de Former.

SOLUCIAL n’a pas résisté à interviewer Madame Maud Stéphan, Déléguée générale de l’association Réalités du dialogue social, pour en savoir plus.

1. Pouvez-vous nous présenter l’association Réalités du Dialogue Social, avec son projet, sa vision et ses ambitions ?

Notre association réunit depuis près de 30 ans des femmes et des hommes convaincus de l’utilité du dialogue social et souhaitant contribuer à sa diffusion.

Notre particularité est de rassembler tant des représentants d’entreprises ou de structures publiques que d’organisations syndicales d’employeurs et de salariés.

Nous veillons toujours à cet équilibre des parties prenantes dans nos activités – conférences & groupes de travail.

Autre caractéristique : nous offrons à nos membres un espace de rencontre où la liberté de parole permet de confronter des diagnostics et d’exprimer des positions dans un climat de confiance, en dehors des cadres traditionnels de négociation collective.

L’Association est également reconnue comme un lieu de réflexion qui permet de prendre du recul, de défricher de nouveaux objets de dialogue social et de mutualiser des pratiques.

2. Selon vous, pourquoi et comment faire du Dialogue Social en 2021 ?

La question du pourquoi faire du dialogue social ne devrait pas se poser.

Dans notre vie quotidienne, quel que soit l’enjeu et le sujet et dès lors que plusieurs parties sont impliquées, le dialogue fonctionne toujours mieux que l’opposition stérile, le maintien de ses positions et les décisions unilatérales.

Il est vrai qu’en France, comparativement à d’autres pays, l’image du conflit social est davantage véhiculée que celle du dialogue social. Nous interrogeons chaque année des étudiants sur leur perception du dialogue social ; force est de constater que ce dernier fonctionne mal ou très mal pour près de 70 % d’entre eux.

Pour autant, ils reconnaissent la légitimité des syndicats, particulièrement dans les entreprises, conscients que les avancées sociales obtenues pour le collectif de travail s’obtiennent grâce au dialogue entre la direction et les représentants des salariés. Une illustration effectivement du pourquoi faire du dialogue social et de son utilité. C’est bon pour la performance de l’entreprise, son économie comme pour les aspects sociaux et environnementaux. Il faut dialoguer sur l’ensemble dans une vision de développement durable des organisations.

C’est d’autant plus vrai depuis le début de la pandémie ; dans de nombreuses entreprises, le dialogue social s’est révélé plus actif, agile et responsable.

En mars 2020, les acteurs sociaux se sont mis en ordre de marche sans délai pour assurer la santé et la sécurité des collaborateurs toujours sur les sites et organiser l’activité en télétravail ou les arrêts.

Les modalités ont également évolué puisque les réticences éventuelles à une digitalisation des réunions d’instances ont été levées sous la contrainte du confinement.

Depuis, tant la direction que les représentants du personnel reconnaissent un gain d’efficience des réunions tenues en visio grâce à des ordres du jour plus compacts et des prises de parole organisées ; à l’inverse, ils déplorent une déstabilisation des pratiques et des rôles compte tenu de la perte du langage corporel et de l’informel pré ou post-réunion. Ils souhaitent poursuivre ce mode de dialogue social connecté en l’encadrant avec un accord d’entreprise.

Toutefois, cette bascule vers la digitalisation n’a pas vocation à se généraliser, en particulier pour les séquences de négociation collective. La plupart des acteurs sociaux les avaient reportées pour les tenir en présentiel et lorsque celles-ci ont dû se tenir à distance, le résultat a été jugé peu satisfaisant et requis une revoyure.

Ces constats proviennent des travaux du groupe de réflexion de l’Association sur « l’impact du numérique sur le dialogue social » menés depuis 2018.

Actuellement, est engagée une deuxième salve d’entretiens auprès de DRH, DRS, élus du personnel, pour observer l’évolution des pratiques de dialogue social connecté, ou pas, et plus spécifiquement de négociation collective.

3. Pouvez-vous nous dire quelques mots sur les webinaires que vous réalisez ?

Nos webinaires donnent la parole aux partenaires sociaux, le plus souvent membres de notre Association, pour partager leurs expériences et leurs positions sur des sujets opérationnels de dialogue social.

Comme indiqué précédemment, la discussion s’établit entre représentants de la direction et du personnel. C’est ainsi qu’en juillet 2020, nous avions virtuellement reçu Audrey Richard, DRH du groupe UP et présidente de l’ANDRH, ainsi que Cyril Chabanier, président de la CFTC, que nous avions questionnés sur la nécessité ou non de (re)négocier des accords de télétravail à l’issue du premier confinement.

Nous avons poursuivi en septembre avec Charlotte Debieuvre, DRH de la Fnac Paris, et Yves Veyrier, secrétaire général de FO sur la négociation des accords de performance collective (APC).

Nous déclinons ces débats au niveau régional puisque notre Association est

présente en Auvergne-Rhône-Alpes, dans le Grand-Est et depuis début 2021 dans les Hauts-de-France sous le pilotage de votre cabinet Solucial Avocats, membre de l’Association depuis de nombreuses années.

C’est ainsi qu’en janvier, les partenaires sociaux de l’établissement AG2R-La Mondiale de Mons-en-Baroeul ont témoigné de l’évolution de leur organisation du travail (temps, lieu, environnement, management), des processus de gestion des compétences et des talents ou encore de l’accompagnement des plus fragiles dans notre nouvel environnement dicté par la pandémie.

4. Enfin, pouvez-vous nous donner quelques exemples de réussites de dialogue social, qu’il s’agisse de réussites auxquelles on ne s’attendait guère, sur des sujets ponctuels ou, à l’inverse, des réussites habituelles sur des sujets récurrents de dialogue social, mais qui ne sont jamais acquises par avance ?

L’accord sur l’évolution des métiers « Ensemble, FNAC Paris 2020 » me semble un exemple intéressant dans la mesure où la Fnac devait revoir son organisation, travailler sur la planification des temps de travail et sur la polyvalence des équipes pour s’adapter aux habitudes de consommation et stopper l’érosion du chiffre d’affaires.

Pour mener à bien son programme de transformation, l’entreprise a fait le choix de l’APC (ndlr : Accord de Performance Collective) et non celui du plan social ou du plan de départs volontaires.

Si les représentants des salariés ont au départ émis des réticences face au projet de transformation, l’APC a été signé à la Fnac Paris en juin 2019, ce dernier prévoyant des contreparties aux évolutions attendues (versement d’une prime mensuelle pérenne pour chaque salarié, un plan de formation pour accompagner la polyvalence progressive attendue des équipes, l’engagement de remplacement des départs des salariés qui interviendraient dans le cadre de l’APC).

Ainsi témoignait, la DRH de Fnac Paris lors de notre webinaire : « Si la négociation a abouti, c’est parce qu’on s’est donné du temps pour se donner une chance d’y parvenir par la voie de la négociation collective ».

Philippe PREVEL
Philippe PREVELAvocat

L’ART DE S’ENGAGER

Le 27 janvier 2021, Diane Dubruel-Motte et Thierry Doutriaux ont eu le plaisir d’animer le second rendez-vous régional du réseau Réalités du dialogue social, autour du thème « travailler autrement ».

En effet, le séisme pandémique conduit de nombreuses entreprises à reconsidérer leur organisation productive et de travail, ainsi que leurs relations et échanges avec leurs interlocuteurs internes comme externes. Il accélère aussi les transformations écologiques, digitales et sociétales auxquelles les entreprises sont confrontées.

Monique MACKIW, Business Partner RH AG2R LA MONDIALE et Arnaud VANDECASTEELE, Délégué syndical CFDT AG2R LA MONDIALE, ont échangé leurs points de vue, sur l’effet de la pandémie, l’organisation du travail (temps, lieu, environnement, management), les processus de gestion des compétences et des talents ainsi que le dialogue professionnel.

Les méthodes de prévention de RPS (risques psychosociaux) et de risques de décrochage ont été abordées, notamment par la mise en place de manager de proximité et de rituels de confiance. L’idée est de prévenir les situations d’isolement, tout en poursuivant les actions de fidélisation des collaborateurs, et le développement de leurs compétences.

À la faveur des échanges, il apparaît qu’à l’avenir, les lieux de travail seront sans nul doute repensés afin de laisser une place plus importante au télétravail. Le lieu de travail deviendrait ainsi l’endroit où se crée le lien social, le collectif, et le partage d’informations, alors qu’une vraie place est laissée au télétravail, qui s’impose comme mode de fonctionnement pérenne.

Cet échange a illustré la qualité du dialogue social au sein d’AG2R LA MONDIALE, qui se construit dans un monde du travail en pleine mutation, et démontre qu’une véritable réflexion s’impose dans nos entreprises sur l’organisation du travail et le télétravail.

Marie DELAUTRE
Marie DELAUTRE

QUOI DE NEUF
CHEZ SOLUCIAL ?

L’ÉQUIPE S’AGRANDIT, AVEC PAS MOINS DE 4 NOUVELLES RECRUES !

Diplômée du Certificat d’Aptitude à la profession d’avocat depuis le mois de Novembre 2019, j’ai récemment intégré le cabinet SOLUCIAL en qualité d’avocat collaborateur.

Issue d’une formation en droit privé et plus spécifiquement en droit bancaire et droit des procédures civiles d’exécution, je me suis découvert une réelle appétence pour le droit social.

J’espère ainsi acquérir des compétences solides en droit du travail ainsi qu’une expérience professionnelle me permettant de répondre aux attentes des clients.

Je suis heureuse et fière d’intégrer le cabinet SOLUCIAL AVOCATS au sein duquel je suis certaine de m’épanouir tant professionnellement que personnellement.

SABANA GUERTIT, Avocat

Après 10 années passées au sein de cabinets spécialisés en droit social, je suis ravie d’intégrer l’équipe SOLUCIAL.

C’est une équipe réputée pour effectuer un travail sérieux dans une ambiance chaleureuse.

Lindsay POIX, Assistante juridique

Etant élève avocate de deuxième année, c’est un plaisir d’avoir intégré le cabinet SOLUCIAL pour apprendre le métier et terminer ma formation.

Titulaire d’un Master 2 en droit du travail, Solucial Avocats est pour moi l’occasion de renforcer mes compétences dans cette matière dans laquelle j’ambitionne de me spécialiser.

Jade HECHEVIN, Elève avocate

Collaboratrice variée, j’ai pu enrichir mon expérience professionnelle aussi bien dans la sphère publique que dans le monde de l’entreprise.

Rigoureuse et polyvalente, j’ai souhaité rejoindre SOLUCIAL en tant qu’assistante juridique, un cabinet spécialisé en droit social, qui place l’humain au centre de ses préoccupations.

Au-delà de son attractivité, le cabinet SOLUCIAL AVOCATS est une véritable équipe d’expert-e-s bienveillant-e-s.

Naïma MANSRI, Assistante Juridique

L’ART DE COMMUNIQUER
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